Sobre las cláusulas abusivas

El artículo 3 de la Directiva 93/13/CEE define las cláusulas abusivas, citando textualmente, como:

1. 1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.
   2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.

El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación del presente artículo al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata, no obstante, de un contrato de adhesión.

El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba.

Por lo que, según mencionado ut supra para apreciar la abusividad en una cláusula se han de dar las siguientes características:

• Que nos encontremos en el marco de un contrato de adhesión.

El contrato de adhesión es aquel constituido entre un profesional o empresario y un consumidor, donde el profesional o empresario -el prestador del servicio, el vendedor del bien, etcétera- integra en el contrato cláusulas respecto de las que el consumidor no ha podido negociar su contenido. Así el artículo 1 de la Ley de condiciones generales de contratación establece:

Artículo 1. Ámbito objetivo.

1. 1. Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.
   2. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión.

En este escenario traemos a colación la Sentencia 162/2023 de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Málaga que concreta las especialidades del contrato de adhesión:

“La calificación del contrato como adhesivo realizado en sentencia resulta acorde con la jurisprudencia de nuestra Audiencia Provincial, así es clara la sentencia citada por la apelada la Sentencia de la AP de Málaga (Secc. 5a) de 30/09/2014 establece los siguientes criterios para calificar un contrato como adhesivo: «En este orden de cosas y como ya tiene declarado con anterioridad en casos similares este Tribunal, atendida la prueba practicada en su conjunto, el contrato de mantenimiento de ascensores tiene los caracteres generales de un contrato de adhesión a unas condiciones generales, pues formalmente se configura como un conjunto de cláusulas impresas y uniformes que se presentan como un reglamento normativo y que han sido elaboradas por la empresa oferente como parte de un sistema de contratación en masa, al que la Comunidad de Propietarios simplemente se adhiere, sin que obste a su condición de contrato de adhesión el que alguna de sus condiciones hayan podido ser concretadas específicamente entre las partes, y consten sobreimpresas, pues el propio artículo 1o. 2 de la Ley reguladora de las Condiciones Generales de la Contratación precisa que el hecho de que ciertos elementos de una cláusula, o que una o varias cláusulas aisladas, se hayan negociado individualmente no excluye la aplicación de esta Ley al resto del contrato, si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión» Por otra parte no excluye la calificación de contrato de adhesión , el hecho de que sus cláusulas sean claras y simples , entendibles y legibles ni por el hecho de contar solo con dos páginas una que establecen los servicios y frecuencia de su prestación y en la segunda las condiciones del mismo , por cuanto lo importante para considerarlo como de adhesión no está relacionado con la claridad ni fácil comprensión , sino con el hecho de ser condiciones negociadas y en el supuesto que nos ocupa , no se acredita. 

El mero hecho de pasar varias ofertas con variación de precios no significa en modo alguno negociar los términos.”

• Que la parte contratante tenga la cualidad de consumidor.

El Artículo 3 del Real Decreto 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, define como consumidor, citando textualmente:

“1. A efectos de esta ley, y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.

1. 2. Asimismo, a los efectos de esta ley y sin perjuicio de la normativa sectorial que en cada caso resulte de aplicación, tienen la consideración de personas consumidoras vulnerables respecto de relaciones concretas de consumo, aquellas personas físicas que, de forma individual o colectiva, por sus características, necesidades o circunstancias personales, económicas, educativas o sociales, se encuentran, aunque sea territorial, sectorial o temporalmente, en una especial situación de subordinación, indefensión o desprotección que les impide el ejercicio de sus derechos como personas consumidoras en condiciones de igualdad.”

Para profundizar sobre esta figura, puede consultar el artículo de esta Firma, donde se abordan ciertas particularidades de esta cualidad del adherente.

• Que la cláusula litigiosa no supere los controles de incorporación y de transparencia. 

Situándonos en el contexto de un contrato de adhesión, el control de abusividad se concretaría en determinadas cláusulas, las cuales pueden regular elementos esenciales o accesorios del contrato.

En este sentido, el control de incorporación haría referencia a que el adherente haya tenido oportunidad conocer la existencia de las condiciones generales y de familiarizarse con el contenido de las mismas; incluye, también, que la redacción de dichas condiciones sea clara, concreta y sencilla, de tal forma que permita una comprensión gramatical adecuada. 

Así lo recoge la Sentencia 314/2018 de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de vigesimoctavo de mayo de dos mil dieciocho véase:

“En la práctica, se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles. El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo , consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión. El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula. En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato.”

Por otro lado, tenemos el control de transparencia que supone un plus sobre el control de incorporación. El control de transparencia solo procede en los contratos con consumidores. Tal es que, habiendo superado el control de incorporación, es decir, que las cláusulas se redacten de forma clara y comprensible, así como disposición de las mismas al adherente previo a la celebración del contrato, el consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, la carga jurídica y económica del contrato.

 Vid est Sentencia 853/2022 de la Sala primera del Tribunal Supremo de vigésimo noveno de noviembre de dos mil veintidós:

“Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. 3.4. A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. 

Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula. 3.5. 

En este sentido, hemos declarado reiteradamente que no basta con la simple claridad gramatical (por todas, sentencia 483/2018, de 11 de septiembre). El mero control de incorporación de los arts. 5 y 7 LCGC no es suficiente para que la cláusula pueda pasar también el control de transparencia que imponen los arts. 4.2 de la Directiva y 60.1 y 80.1 TRLCU. El contrato no contenía más información acerca de que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal (afectaba al precio del préstamo). Es necesario que haya habido una información adecuada y previa al acto de otorgamiento de la escritura, con antelación suficiente.”

En conclusión, la apreciación del carácter abusivo de una cláusula requiere que el adherente tenga la cualidad de consumidor, de tal forma que, considerando su posición de inferioridad frente al empresario que realiza su actividad comercial, las cláusulas del contrato no superen los controles de incorporación y transparencia, causando un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes. 

Para ser asesorado por especialistas en la materia, póngase en contacto con nosotros en el número 931 22 91 91 o a través del correo electrónico blf@cerrillogomez.com y le atenderemos encantados.

Genís Asensio i Lahuerta

Letrado