Son pactos parasociales aquellos mediante los cuales los socios regulan, con fuerza de vínculo obligatorio, cuestiones de la relación jurídica societaria, prescindiendo de los cauces legales y de los estatutos. Estos son válidos siempre que no superen los límites impuestos a la autonomía de la voluntad.
El Artículo 28 de la Ley de Sociedades de Capital establece la posibilidad de incluir los pactos sociales en los estatutos:
Artículo 28. Autonomía de la voluntad.
En la escritura y en los estatutos se podrán incluir, además, todos los pactos y condiciones que los socios fundadores juzguen conveniente establecer, siempre que no se opongan a las leyes ni contradigan los principios configuradores del tipo social elegido.
El Artículo 29 de la misma Ley establece inoponibilidad de los pactos reservados:
Artículo 29. Pactos reservados.
Los pactos que se mantengan reservados entre los socios no serán oponibles a la sociedad.
A mayor abundamiento, en su Artículo 530 y siguientes del mismo texto legal se regula la publicidad de estos pactos, con especial mención a aquellos pactos sobre el ejercicio del derecho de voto.
En el ámbito de empresas familiares, existen los protocolos de familia cuya validez y publicidad registral ha sido reconocida normativamente.
Antes de continuar, pasaremos a definir qué se entiende como empresa familiar. Así, pese a no existir una definición legal del concepto, podemos entender como tal aquella sociedad en la que miembros de una o más familias ostentan la mayoría del capital social que la compone, forman parte de los órganos de gobierno -órgano de administración-, así como intervienen en su gestión. En España, el número de empresas que pueden calificarse como familiares es elevado, de ahí su importancia a nivel económico.
Siguiendo con la cuestión, los protocolos de familia son pactos suscritos por los socios, bien entre sí, o con intervención de terceros con vínculos familiares, que afectan a una sociedad no cotizada en donde el principal interés es el lograr un modelo de comunicación y consenso, en el proceso de toma de decisión, a los efectos de las relaciones entre familia, propiedad y empresa. A diferencia de los pactos parasociales, los protocolos de familia tienen un carácter más moralista, es decir, actúan a modo de códigos de conductas.
La publicidad de los protocolos familiares se regula en el Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero de 2007.
Tanto en los protocolos familiares como en los pactos parasociales es importante la publicidad, ya que la principal problemática que surge en relación a ellos se da cuando no se inscriben en el Registro Mercantil o bien no se incluyen en los estatutos. De tal forma que, cuando se pretenda impugnar un acuerdo social, no se podrá alegar infracción del pacto entre socios; así lo recoge la Sala primera del Tribunal Supremo en su sentencia número 120/2020, del vigésimo de febrero de dos mil veinte:
“Ante esta contradicción, la jurisprudencia de esta Sala ha venido sosteniendo que la mera infracción del convenio parasocial de que se trate no basta, por sí sola, para la anulación del acuerdo impugnado ( sentencia 138/2009, de 6 de marzo, y las allí citadas). Por ello cuando se ha pretendido impugnar un acuerdo social, adoptado por la junta de socios o por el consejo de administración, por la exclusiva razón de que es contrario a lo establecido en un pacto parasocial, esta Sala ha desestimado la impugnación. Para estimar la impugnación se requeriría que concurrentemente la infracción del pacto parasocial fuese acompañada simultáneamente de una vulneración de la ley o de los estatutos, o bien de una lesión, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, de los intereses de la sociedad. Así se declaró en la sentencia 138/2009, de 6 de marzo: «Sin embargo, no se trata de determinar si el litigioso convenio, al que llegaron los socios fuera de los cauces establecidos en la legislación societaria y en los estatutos, fue válido ni cuáles serían las consecuencias que de su alegado incumplimiento se pudieran derivar para quienes lo hubieran incumplido. Lo que el recurso plantea es la necesidad de decidir si el acuerdo adoptado en el seno del órgano social puede ser declarado nulo o anulado por contravenir, si es que lo hace, lo pactado por los socios en aquella ocasión.”
(…)
Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de la intervención, cuando proceda, de las limitaciones que a la validez y eficacia de los referidos acuerdos sociales suponen las exigencias derivadas de la buena fe y del abuso del derecho. Por ello, algunas sentencias anteriores tuvieron en cuenta las particularidades que presentaba el caso enjuiciado para aplicar alguna de las cláusulas generales que sirven para evitar que la mera aplicación de ciertas reglas concretas del ordenamiento pueda llevar a un resultado que repugne al más elemental sentido jurídico. Ahora bien, estos mecanismos (la buena fe, en sus distintas manifestaciones -actos propios, levantamiento del velo-, el abuso del derecho) no pueden utilizarse de una forma injustificada, sino que ha de atenderse a la función que desempeñan en el ordenamiento jurídico. Así ocurrió en el caso resuelto por la sentencia 103/2016, de 25 de febrero, que no consistía en la impugnación de un acuerdo social por ser contrario a un pacto parasocial, sino precisamente en el supuesto inverso: con la adopción de los acuerdos sociales impugnados se daba cumplimiento a un acuerdo parasocial, omnilateral, consistente en que el titular de ciertas acciones y participaciones sociales en sendas sociedades al transmitirlas a sus hijos se reservaba no sólo el usufructo vitalicio sobre las mismas sino también el derecho de voto derivado de dichas acciones y participaciones sociales, y en el cómputo de votos para la aprobación de los acuerdos se tuvo en cuenta el voto emitido por dicho usufructuario.
Esta sentencia establece la imposibilidad de impugnar un acuerdo social basándose en que el mismo resulta contrario a un pacto de socios. Así, para que el incumplimiento de un pacto social sea relevante en el marco de la impugnación de un acuerdo social, se ha de sumar a dicho incumplimiento una infracción de Ley o de los estatutos de la compañía.
No obstante, en un escenario de contradicción entre los estatutos y los pactos societarios, sin perjuicio del criterio previamente dicho, se tendrán en consideración infracciones a las exigencias de la buena fe y el abuso de derecho para hacer primar el pacto societario.
En conclusión, la validez de un pacto societario se somete a los siguientes criterios:
– En los supuestos donde se pretenda impugnar un acuerdo social por infringir un pacto societario, para que dicha impugnación tenga recorrido, además se tendrá que alegar infracción de Ley o de los estatutos de la compañía.
– En los supuestos de contradicción entre los pactos societarios y el régimen estatutario, en el marco de una impugnación de acuerdo social, además tendrá que concurrir una situación de abuso de derecho o infracción de las exigencias de la buena fe.
Para mayor abundamiento en el asunto y, si quiere ser asesorado por especialistas en la materia, póngase en contacto con nosotros, por vía telefónica, llamando al número 93 122 91 91, o a través del correo electrónico blf@cerrillogomez.com y le atenderemos encantados.
Sentencias de interés:
- Sentencia 128/2009 del sexto de marzo de dos mil nueve
2.Sentencia 138/2009 del sexto de marzo de dos mil nueve
Genís Asensio i Lahuerta
Letrado
