Sobre la reclamación de los denominados gastos hipotecarios

Los gastos hipotecarios son una serie de gastos que se generan a la hora de suscribir un préstamo hipotecario, es decir, derivan de la formalización de un préstamo hipotecario.

Algunos de estos gastos pueden ser:

• Notaría: es imperativo que la hipoteca se formalice en documento público, por ello, se firma la escritura del préstamo hipotecario ante notario. Conforme la jurisprudencia actual, se puede reclamar el 50% de los honorarios del notario por la inscripción de la escritura del préstamo hipotecario.

• Gestoría: correspondientes a la gestoría que lleve a cabo la tramitación de la inscripción de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la liquidación de los debidos impuestos.

• Registro de la Propiedad: el préstamo debe inscribirse en el Registro de la Propiedad correspondiente y, en consecuencia, se deben abonar los aranceles del registrador.

• Tasación: necesaria para determinar el valor de un bien de acuerdo con unos criterios y metodología, regulado en el Real Decreto 775/1997. A partir de la misma el banco podrá saber cuál es el valor de la vivienda.

Anteriormente, en concreto antes de la entrada en vigor de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de créditos inmobiliario, pese a que los clientes solo estaban obligados a pagar la mitad de los gastos de gestoría y el impuesto sobre actos jurídicos documentados, en la práctica los bancos obligaban al cliente a pagar casi todos los gastos, lo cual fue corregido por los Tribunales, véase, sentencia 49/2019 el vigésimo tercero de enero de dos mil diecinueve:

«En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas: 

1. 1. a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario. 
   2. b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario. 
   3. c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.
   4. d) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad «Actos Jurídicos Documentados» que grava los documentos notariales». 

Estas consideraciones han sido reafirmadas por las conclusiones de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018, 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa Sala, a la que nos habíamos remitido en nuestras sentencias de 15 de marzo de 2018.

(…)

1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel. En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario. A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: «La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente». Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria, a un interés generalmente inferior al que obtendría en un préstamo sin dicha garantía.

(…)

“1.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1º, que: «Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado». Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH, la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c). A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.”

(…)

“1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados. 

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40, que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito. 

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.”

De todo lo mencionado, extraemos:

• Los gastos notariales han de ser asumidos por ambas partes, pues la obligación de pago corresponde a los interesados o a los que hubieren requerido la prestación. Por consiguiente, se puede reclamar al banco el 50% de los honorarios abonados.

• Los gastos de Registro de la Propiedad se pagarán por aquel o aquellos a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. Se puede reclamar al banco la totalidad de los aranceles abonados al registrador.

• Respecto a los gastos de gestoría y tasación no existe norma legal que atribuya su pago a ninguna de las partes y es una obligación que impone el banco, por lo que les corresponde abonar los honorarios que correspondan.

En caso de haber asumido, el prestatario, todos los gastos hipotecarios, la misma sentencia ut supra mencionada señala: 

3.- Bajo tales parámetros resulta claro que, si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual.

Concluyendo, la constitución de una hipoteca conlleva unos gastos extras, los cuales no todos han de ser asumidos por el prestatario. En el escenario en que el banco obligara a este asumirlos todos, estaría causando un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, ergo la cláusula que establezca dicha obligación se consideraría abusiva. Tratándose de cantidades que el prestatario no ha de abonar al banco, sino a un tercero, la declaración de abusividad no implica que este tercero deje de percibir lo que por ley le corresponde, pero sí obliga al prestamista a retribuir a su prestatario las cantidades indebidamente pagadas, así se recoge en sentencia antedicha:

«34. […]la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva». Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre, que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía”

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Sentencias de interés:

• Sentencia 44/2019 del vigésimo tercero de enero de dos mil diecinueve.
• Sentencia 48/2019 del vigésimo tercero de enero de dos mil diecinueve.
• Sentencia 47/2019 del vigésimo tercero de enero de dos mil diecinueve

Arnau Moreno i del Campo

Letrado