El artículo 442 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de Ley Concursal definen el concurso culpable:
Artículo 442. Concurso culpable.
El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones.
Artículo 443. Supuestos especiales.
En todo caso, el concurso se calificará como culpable en los siguientes supuestos:
1.º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.
2.º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.
3.º Cuando antes de la fecha de declaración del concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.
4.º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.
5.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido en la que llevara irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera.
6.º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.
En relación con el artículo 443 ordinal quinto, el Tribunal Supremo en sentencia 319/2020 declaró:
“Para que las irregularidades contables puedan justificar la calificación culpable es necesario no sólo que se haya contravenido la normativa contable, sino además que tengan entidad suficiente, que sea relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la entidad concursada.”
(…)
«Para su consideración como causa de culpabilidad diferenciada de otras previstas en la Ley Concursal es necesario que tal inexactitud no haya sido ya objeto de valoración por aplicación de un precepto preferente que contemple el mismo desvalor, como ocurre cuando la inexactitud en las cuentas anuales acompañadas a la solicitud de concurso ha sido considerada como irregularidad contable relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera y ha determinado la aplicación de la específica causa de culpabilidad del art. 164.2.1º de la Ley Concursal». Y, sobre esta doctrina, en la posterior sentencia 670/2019, de 16 de diciembre, en que se pretendía calificar culpable el concurso por inexactitudes graves en el balance de situación, que constituían a su vez irregularidades contables que habían servido para calificar culpable el concurso al amparo del art. 164.2.1º LC, concluimos en el mismo sentido: «una vez que se ha calificado culpable el concurso por irregularidades relevantes en la contabilidad aportada que impiden conocer la situación patrimonial y financiera de la concursada ( art. 164.2.1º LC), no cabe apoyarse en alguna de estas irregularidades contables para fundar la calificación culpable de concurso en la inexactitud grave de uno de los documentos contables aportados»
A mayor abundamiento, en la sentencia 583/2017 el Supremo señaló que para que una irregularidad sea causa de calificación de concurso culpable esta ha de conformar un incumplimiento contable de tal entidad que afecte a los principios contables cuya importancia sea suficiente en relación con el fin que la contabilidad desempeña en el tráfico mercantil; vid est:
2.- Cuando el art. 164.2.1 LC habla de irregularidades relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera, se refiere a que el incumplimiento contable ha de ser de tal entidad que afecte a los principios contables y a que tenga importancia suficiente en relación al fin que la contabilidad desempeña en el tráfico mercantil, en el sentido en que se define en el artículo 1 del Plan General de Contabilidad: «Las cuentas anuales deben redactarse con claridad, de forma que la información suministrada sea comprensible y útil para los usuarios al tomar sus decisiones económicas, debiendo mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales. La aplicación sistemática y regular de los requisitos, principios y criterios contables incluidos en los apartados siguientes deberá conducir a que las cuentas anuales muestren la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa. A tal efecto, en la contabilización de las operaciones se atenderá a su realidad económica y no sólo a su forma jurídica». Como dijo la sentencia 994/2011, de 16 de enero de 2012 : «Por razón de la trascendencia que se atribuye a la función informativa de las declaraciones de conocimiento en qué consisten las cuentas anuales, la distinción entre error e irregularidad en que, por razón de la intencionalidad, se basa el primero de los motivos del recurso de casación, carece de significación para la comisión del comportamiento que se describe en la norma del ordinal primero del apartado 1 del artículo 164 de la Ley 22/2.003, de 9 de julio , dado que la realización del tipo que en ella se describe no exige que el sujeto agente tenga conciencia del alcance y significación jurídica de su acción u omisión ni que el resultado del comportamiento sea querido por él. Lo que no significa que las consecuencias de la calificación deban ser necesariamente ajenas al reproche que merecen las manifestaciones culposas o dolosas de la irregularidad»
Haciendo nuestras las palabras del Supremo, lo dicho ut supra remite a la exigencia legal de que la irregularidad contable sea relevante, cuantitativa o cualitativamente, a los efectos de desvirtuar la imagen de la empresa que ofrece la contabilidad:
- La irregularidad será cualitativamente relevante cuando impida al tercero tener una información correcta y suficiente del estado patrimonial de la empresa y, especialmente, cuando oculte la existencia de una causa de disolución o situación de insolvencia
- Estaríamos ante una irregularidad cuantitativa cuando el importe económica de la incidencia, en relación con el tamaño de la empresa, altere significativamente la situación patrimonial y financiera que se proyecta al exterior.
Determinada la irregularidad, le corresponderá al administrador de la persona jurídica concursada la carga de acreditar el cumplimiento del deber legar cuyo incumplimiento se le imputa, o el demostrar que la conducta no contribuyó en la generación o agravación de la insolvencia de forma significativa o que no concurrió culpa grave.
En este sentido, el Supremo señaló en sentencia 490/2016 sobre el responsable de la contabilidad:
En este caso, el recurrente no solo hace supuesto de la cuestión, al negar la responsabilidad que como administrador social le atribuyen los hechos probados de la sentencia recurrida, sino que pretende imponer una concepción meramente formal o aparente del cargo de administrador que no tiene cabida en nuestro Derecho. Aparte de que, con carácter general, el artículo 25.2 Ccom establece que el empresario es responsable de la contabilidad cuya formulación delegue en terceros, el nombramiento como administrador o como consejero delegado de una sociedad de capital no es meramente formal, sino que conlleva una serie de obligaciones, entre ellas las de la llevanza y formulación de la contabilidad. Por tanto, el recurrente no puede ampararse en la actitud del otro administrador para excusar su propia incuria, pues si consideraba que el mismo le dificultaba completamente el cumplimiento de sus obligaciones, debería haber activado los mecanismos societarios para corregirlo, o en el último extremo, haber renunciado al cargo
Asimismo, la Audiencia Provincial de Valencia, en su reciente sentencia 151/2023 del séptimo de noviembre de dos mil veintitrés, establece las siguientes consideraciones jurídicas:
“54. Las personas afectas por la calificación son las responsables de la generación o agravación culposa de la insolvencia, o de las conductas tipificadas directamente como culposas al margen de la acreditación de su vinculación con la generación o agravación de la insolvencia del art. 443 TRLC. 55. Cuando el deudor es persona jurídica, según el art. 455.2.1º TRLC, podrán ser consideradas personas afectas por la calificación los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, los directores generales y quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones. Respecto a los administradores o liquidadores de hecho, si se pretende que resulten afectos por la calificación, en la sentencia deberá motivarse esa condición. 56. El TRLC opta por un criterio flexible que permite atinar mejor a la hora de especificar el responsable o responsables de la calificación. Parte de la consideración de que quienes han podido realizar los actos merecedores de una calificación culposa son quienes tenían asignada la administración o, en su caso, la liquidación. Son ellos quienes, haciendo uso del poder de representación que les confiere la ley ( arts. 233 y 234 LSC, para los administradores, y 379 LSC para los liquidadores), podían tomar decisiones que provocaron o agravaron la insolvencia de la entidad, o realizar cualquiera de las conductas del art. 443 TRLC. 57. No obstante, la ley es consciente de que en ocasiones quien administra no es un administrador de derecho, pero lo hace bajo esa apariencia, y en otras detrás del administrador legal puede haber actuado otro a quien reamente se le debe atribuir la responsabilidad de lo actuado; y por ello en los arts. 442 y 444 y 455.2.1º TRLC se permite atribuir la responsabilidad de las conductas a los administradores y liquidadores de hecho, o director general, como personas afectas por la calificación”
A modo de conclusión, cabe destacar la existencia de dos tipos de irregularidades que motivan la calificación de concurso culpable, las cualitativa y las cuantificativas. En ambos casos, se ha de conformar una irregularidad de tal entidad que sea relevante para comprensión de la situación financiera de la sociedad concursada, por tanto, el mero hecho de que exista un error o falsedad en determinados apuntes en la contabilidad no significa que sean relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera. Así, será, principalmente responsable de la calificación el órgano administrativo a quien corresponderá acreditar el cumplimiento de sus deberes.
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Estíbaliz Cerrillo-Gómez Viguri
