En anteriores publicaciones del presente Blog ya se ha explicado qué es un programa de Compliance penal, en qué consiste, por qué delitos puede responder una Organización y qué penas se le pueden imponer a la misma en virtud de ello.
Sin embargo, creemos necesario señalar, también, qué es lo que dicen los Tribunales al respecto, a los efectos de dejar patente su significancia práctica.
Así, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en su Sentencia número 904/2021, de vigesimocuarto de noviembre de dos mil veintiuno, con cita a anteriores resoluciones, estableció los programas de Compliance como esenciales para las Organizaciones que participen del tráfico jurídico:
“Hemos reseñado, así, en las sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo 316/2018 de 28 Jun. 2018, Rec. 2036/2017 y Sentencia 365/2018 de 18 Jul. 2018, que es básico en la empresa la existencia del debido control interno en éstas, mediante la técnica anglosajona del compliance como conjunto de normas de carácter interno, establecidas en la empresa a iniciativa del órgano de administración, con la finalidad de implementar en ella un modelo de organización y gestión eficaz e idóneo que le permita mitigar el riesgo de la comisión de delitos y exonerar a la empresa y, en su caso, al órgano de administración, de la responsabilidad penal de los delitos cometidos por sus directivos y empleados.”
Reiterando, a continuación, el carácter imprescindible de dichos programas:
“Pero aunque es sabido que la implantación de compliance y medidas de autoprotección interna es una necesidad que las empresas, grandes, medianas y pequeñas, deben incorporar a sus políticas internas para evitar este tipo de situaciones [la comisión de delitos]”
Y es que el llamado “control interno” permite a la Organización protegerse, no solamente de la comisión de delitos en su seno sino también de, cometer delitos contra terceros.
Una de las principales consecuencias que puede tener, para una Organización, la no implementación de un programa de Compliance es la proliferación de la delincuencia ad intra o interna. Eso es, la que se comete dentro de la Organización perjudicándola exponencialmente.
El más clásico de los ejemplos es el de la apropiación de dinero de la compañía o la desviación de sus fondos.
En este tipo de supuestos, las relaciones personales y de confianza que los miembros de la Organización tienen entre ellos y que son, evidentemente, de extrema necesidad para un funcionamiento fluido y eficiente de la misma, facilitan su comisión.
Por ello, resulta imprescindible establecer mecanismos de control que vayan dirigidos a impedir o, cuando menos, a limitar significativamente la posibilidad de ejecución de dicha conducta.
La importancia de los programas de Compliance, en ese aspecto, queda plasmada, a modo de ejemplo, en las siguientes Sentencias:
- Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo número 61/2023, decimotercero de enero de dos mil veintitrés
“Un último apunte. Con la STS 192/2019, de 9 de abril, no podemos dejar de exponer que este tipo de comportamientos en entidades sociales, sean o no mercantiles, podrían reducirse o eliminarse mediante modelos de compliance para evitar la denominada «autopuesta en peligro» que puede suponer que directivos o personas con apoderamientos expresos puedan cometer este tipo de comportamientos, o al menos, sea más dificultoso.
Ciertamente, la responsabilidad inaugurada con la LO 5/2010, no se ha entendido por el legislador concerniente a los delitos de apropiación indebida, y sí, en otros supuestos, como los delitos de estafa, y ello a pesar de ser paradigmáticos algunos comportamientos muy reprochables, como el aquí enjuiciado, calificado como de apropiación indebida.
Por lo que, como dice la STS 109/2020, de 11 de marzo, ha de insistirse en que estos programas de compliance reducen el riesgo de que ello ocurra y con el paso del tiempo debe existir la extensión de esta filosofía de uso para autoprotegerse de este tipo de situaciones en donde se comprueba una mayor facilidad para perpetrar este tipo de actos delictivos.
Para ello citamos las sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo 316/2018, de 28 de junio 2018, y 365/2018, de 18 de julio, dado que si existe una ausencia de control interno hacia las personas que tienen conferidas poder de dirección o materialización de actividades relevantes en una empresa (o patrimonio ajeno) existe el riesgo que, bajo el abrigo del abuso de las relaciones personales existentes se lleven a cabo actos como los aquí enjuiciados.
Estos tipos penales se dan con frecuencia en el sector social auspiciados, precisamente, dicen las sentencias citadas, por la ausencia de mecanismos de control ajenos y extraños a los que conforman la relación entre sujetos que se aprovechan de esas relaciones personales y aquellos que les facultan y autorizan para realizar operaciones que entrañan riesgo para la empresa por la disponibilidad económica y de gestión de quienes los llevan a cabo. Precisamente, el compliance ad intra ajeno a esas relaciones personales y de confianza entre concedentes del poder y sus receptores evitaría, o disminuiría el riesgo de que estas situaciones se produzcan en el seno de las empresas.
Con el compliance ad intra en el seno de una entidad deportiva de importantes dimensiones sociales (patrimonio ajeno), estas situaciones que aquí se han dado resultan de más alto grado de imposibilidad de ejecución, ante los controles que en el cumplimiento normativo existen y, sobre todo, de un control externo, ajeno a los propios vínculos de confianza interna que existen que son los que facilitan, al final, estos ilícitos penales.”
- Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo número 585/2023, de decimosegundo de julio de dos mil veintitrés
“Cierto es que en el presente caso no concurren todos los presupuestos para la admisión como simple de la atenuante, pero aunque no se verifique ante la autoridad, si el condenado reconoció los hechos ante quien debía hacerlo y consta por escrito y documentado este extremo, al menos la confesión como analógica puede prosperar, porque no se trata luego de plantear la disidencia respecto del destino de los importes, sino del hecho en sí confesado que motiva la apertura de la investigación y que, indudablemente, que facilita la misma después.
No olvidemos que estos casos que demuestran, además, la falta de un adecuado control interno que evite el fraude interno en las personas jurídicas con la mecánica de un adecuado compliance que actúe como factor de corrección y prevención de estas ilicitudes, no saldrían en muchos casos a la luz si el autor no lo confesara, a menos que una correcta auditoría lo detecte, o que la aplicación del programa de compliance actúe en estos casos de forma eficaz si reúne los requisitos de implementación adecuados a los estándares exigibles, y detecte lo que se denomina ex art. 31 bis CP que se han «eludido los mecanismos de control de forma fraudulenta».
- Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, número 904/2021, de vigesimocuarto de noviembre de dos mil veintiuno:
“Cierto y verdad es, sin embargo, que hemos señalado en otras ocasiones el problema que puede existir en el sector empresarial ante la ausencia de medidas o mecanismos de control, y más en casos como el aquí ocurrido, en el que se demuestra la facilidad con la que unos trabajadores, como se ha declarado probado, pueden llevar a cabo un daño relevante en su empresa, sin que se detecte durante 10 años.”
Junto a lo anterior, el Alto Tribunal es claro cuando establece las consecuencias de la falta de implementación de un programa de Compliance en el seno de una Organización: la determinación de su responsabilidad penal y la aplicación del consiguiente castigo.
Así, se pone de manifiesto en la ut supra referida Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo número 904/2021, de vigesimocuarto de noviembre de dos mil veintiuno:
“La responsabilidad de la persona jurídica lo es penal si se da un tipo penal cometido por directivo o empleado en el fraude externo cuando la empresa no tenga adecuados programas de compliance”
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Por lo que se acaba de ver, resulta patente la necesidad de que toda Organización tenga implementado, en su seno, un programa de cumplimiento normativo penal o Compliance penal, puesto que, de lo contrario, ésta se encuentra expuesta, no solamente a una posible responsabilidad penal por los actos cometidos -que, recordemos, pueden llegar a suponer su extinción-, si no, también, a ser víctima de delitos en su propio seno, cometidos por miembros de la misma, que le generen importantes perjuicios económicos y comprometan su existencia y presencia en el tejido empresarial generador de riqueza y empleo.
Genís Asensio i Lahuerta
Letrado
